Del Asilo al Arraigo Laboral

Nº de Resolución: 239/2017 –
Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso –
Municipio: Palmas de Gran Canaria (Las) –
Ponente: LUIS HELMUTH MOYA MEYER –
Nº Recurso: 187/2016 –
Fecha: 30/06/2017 –

SEGUNDO.- El artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011 se refiere al arraigo laboral, que define como la situación del extranjero que haya trabajado en España un mínimo de seis meses y resida en el país desde al menos dos años continuados.

A la vista de esta definición bien pudiera pensarse que se incluyen situaciones como las de quienes ejercieron una actividad laboral al amparo de una autorización de residencia y trabajo en España, porque el precepto no las excluye expresamente. Sin embargo, una interpretación conjunta de la regulación reglamentaria lleva a una conclusión distinta.

La situación de quienes tengan un permiso temporal de residencia y trabajo está regulada en el artículo 71 del Reglamento, en el que se regula la renovación de dichos permisos. Para tener derecho a dicha renovación es necesario acreditar un periodo mínimo trabajado y que se justifique que se dispone de un contrato vigente o una oferta de contrato cuya eficacia dependa de la renovación del permiso. Solo en casos específicos se exime de este requisito. Por lo tanto, si la renovación del permiso de trabajo está sometida a estas condiciones, no tiene sentido tratar de amparar a quienes no han renovado su permiso de residencia y trabajo por la vía de las autorizaciones previstas para circunstancias excepcionales.

Los permisos de residencia por circunstancias excepcionales no están previstos para amparar situaciones en las que la estancia del extranjero se torna irregular de manera sobrevenida, sino a aquellos casos en los que la situación es irregular desde su entrada en el país y se trata de conceder un permiso inicial de residencia y trabajo para que puedan permanecer en el mismo.

Aunque el precepto se refiera a que quota los efectos de acreditar la relación laboral y su duraciónquot; será preciso aportar sentencia judicial o resolución administrativa que confirme acta de infracción de la Inspección Laboral y de Seguridad Social, lo que parece establecer una mera restricción de los medios de prueba de la relación laboral, incompatible con el artículo 80 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , una interpretación conjunta de las normas del reglamento lleva a determinar que se trata de configurar el supuesto de hecho al que se refiere la norma como circunstancia excepcional en la que se puede obtener un permiso inicial de residencia y trabajo. La referencia exclusiva a estos documentos revela que se está aludiendo a situaciones de contrataciones irregulares de extranjeros, que son puestas de manifiesto bien por demanda judicial bien por denuncia o actuación de oficio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Una situación de arraigo laboral en términos generales es indicadora de la existencia actual de una situación de inserción en el mercado laboral y, sin embargo, este elemento no se contiene en la definición del concepto de arraigo laboral. No se exige ni siquiera tener una oferta de contrato laboral, como sí se exige en el caso del arraigo social, en relación al cual una interpretación como la que se propugna en la sentencia de instancia introduce diferencias de trato difíciles de justificar.

Lo que justifica el tratamiento excepcional que se da al arraigo laboral definido en la norma reglamentaria es la situación de desprotección en la que se encuentra el trabajador extranjero cuando es contratado por un empleador sabedor de que no tiene autorización para trabajar, en la que de manera habitual no se respetan sus derechos laborales y sociales. Se trata de evitar, por una parte, que el trabajador extranjero se vea desalentado de reclamar sus derechos laborales y sociales, por cuanto de no otorgarse el amparo estaría expuesto a la expulsión del territorio nacional; de otra parte, en los casos de actuación de oficio por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se trata de que su actuación no proyecte efectos negativos sobre los trabajadores a quienes se trata de proteger haciendo cumplir a los empleadores con los derechos laborales y sociales que les asisten,
y esto siempre que se den los requisitos de residencia y duración mínima de la relación laboral.

En definitiva, cuando la relación laboral estuvo amparada por un contrato de trabajo y una autorización de residencia y trabajo, no se dan los supuestos de hecho amparados en la norma, que protege el arraigo laboral solo en las situaciones de violación de los derechos laborales y sociales de los trabajadores.