El Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de potenciales solicitantes de asilo a pedir en embajadas españolas su traslado legal a España para formalizar una petición de protección internacional. Aunque esta posibilidad aparece recogida en la Ley de Asilo de 2009, ningún gobierno ha aprobado su desarrollo reglamentario por lo que, salvo escasas excepciones, habitualmente se impide de forma sistemática acceder al procedimiento de asilo a través de esta vía.
No obstante, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia N.º 1327/2020, de 15 de octubre, reconoce el derecho a solicitar asilo ante las embajadas de España.
Incluso, los magistrados también han confirmado la obligación de los embajadores a contestar a dichas peticiones.
Hemos de señalar que, el art. 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección internacional, dispone lo siguiente:
«Artículo 38. Solicitudes de protección internacional en Embajadas y Consulados.
Con el fin de atender casos que se presenten fuera del territorio nacional, siempre y cuando el solicitante no sea nacional del país en que se encuentre la Representación diplomática y corra peligro su integridad física, los Embajadores de España podrán promover el traslado del o de los solicitantes de asilo a España para hacer posible la presentación de la solicitud conforme al procedimiento previsto en esta Ley.
El Reglamento de desarrollo de esta Ley determinará expresamente las condiciones de acceso a las Embajadas y Consulados de los solicitantes, así como el procedimiento para evaluar las necesidades de traslado a España de los mismos».
Ante esto, la Sala de lo Contencioso explicó que, «la Ley no faculta ni a los Embaladores ni a los Cónsules a admitir a trámite ninguna demanda de solicitud de asilo o de protección y menos trasladarla a España. Este punto es capital; Si se admitiera a trámite, el Estado español se vería obligado a otorgar asistencia jurídica, protección, incluida la necesaria para evitar el ‘refoulement’ del país y mantenimiento (alimentación y alojamiento), incluyendo el sanitario, lo que no prevé el art. 38 en cuestión.
Por lo tanto el hecho de que una persona pretenda presentar una solicitud de asilo en una Embajada o en un Consulado no implicará, en ningún caso, el comienzo del procedimiento de una posible admisión».
No obstante, señala que, el Embajador, en el marco de sus funciones, tiene la facultad para que, si según su criterio ‘la integridad física de esa persona corre peligro’, se lleve a cabo el traslado al territorio nacional (lo que implica facilitar un visado en su caso y eventualmente obtener un billete de avión de ida a España que siempre requerirán una autorización previa de este Ministerio).
«en relación con la valoración del peligro para la integridad física del solicitante, ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen, en cuanto justifica la presentación de la misma en los términos establecidos por la Ley a que se refiere el art. 38, de manera que la Ley facilita el traslado del solicitante al territorio nacional en razón del riesgo para la integridad física que deriva de la situación que le ha llevado a formular la solicitud desde un tercer país, en el que no se ha puesto remedio a la misma. No ha de perderse de vista que el art. 38 faculta únicamente para promover el traslado, cuya efectividad queda supeditada a la aceptación o aprobación por el órgano competente en los términos que antes se han reflejado, atendiendo a la situación determinante de la solicitud. En otro caso, atender a la situación de riesgo en el tercer país, supondría desligar tal valoración de la situación determinante de la protección que se pide y modificar las razones en que se funda la solicitud y con ello los términos de la presentación de la solicitud para la que se propone el traslado al territorio nacional».
Por todo ello, el Tribunal Supremo concluyó que:
«el régimen jurídico aplicable a las solicitudes de protección internacional presentadas fuera del territorio nacional al amparo del artículo 38 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, es el establecido en la propia Ley sin alteración de su regulación sustantiva; que la falta de desarrollo reglamentario a que se refiere el art. 38 de la Ley 12/2009 no impide la aplicación de sus previsiones a las solicitudes de protección internacional formuladas a su amparo; que la valoración del peligro para la integridad física del solicitante, ha de entenderse referida a la situación determinante de la solicitud en el país de origen; y que la falta de resolución por la Administración supone un acto presunto susceptible de impugnación.
QUINTO.-La interpretación de las normas que se acaba de exponer conduce a la desestimación de este recurso de casación, por cuanto la Sala de instancia, en congruencia con dicha interpretación, justifica la estimación parcial del recurso limitada al concreto aspecto de reconocer el derecho del recurrente a que tal y como establece el artículo 38 de la ley 12/2009 se promueva el traslado de Adolfo a España a los efectos previstos por la referida ley, ante la falta de respuesta de la Administración a la solicitud formulada ante la Embajada de España en Grecia, sin que se aprecie causa de exclusión y considerando el riesgo para el solicitante, a la vista de las circunstancias de la solicitud y la resolución adoptada por la Administración en relación con los demás miembros de su familia».
Debemos resaltar que, incluso el Defensor del Pueblo ha expresado que la Ley de Asilo de 2009, a diferencia de la normativa anterior, no permite la presentación oficial de solicitudes de asilo en las representaciones diplomáticas, por lo que deja en manos del embajador la posibilidad de promover el traslado a España del solicitante si considera que corre peligro físico.
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